9月23日，海宁新鼎明影视文化投资管理有限公司（下称“海宁新鼎明”）因存在承诺保本保收益、未披露重大事项情形，被浙江证监局责令改正，给予警告，并处3万元罚款；同时，对两名高管法定代表人、执行董事与总经理人员给予警告，并分别处以3万元罚款。

　　2017年8月15日，海宁新鼎明向投资者出具《新鼎明影视玖号私募互助基金到款通知书》，通知书写明“本基金预计存续期限为18个月，自备案之日起，资产管理人海宁新鼎明影视文化投资管理有限公司真正开始管理运作该项资产，并按您所持基金份额占本基金总份额的比例分配基金财产年化10%的收益”。

　　2019年3月19日，公司向投资者出具《新鼎明影视拾号私募互助基金部分延期清算报告》，清算报告披露“（1）在本次约定的延长清算期截止日届满时，如A类份额持有人未能全额收回投本金及按照基金合同约定的投资收益，新鼎明文化传媒公司对A类基金份额持有人所持剩余基金份额进行全额回购；（2）为保障公司的正常经营秩序，除新鼎明控制股权的人方军外，新鼎明股东陈杰对A类份额持有人的份额回购事项提供个人连带担保”。

　　公司管理的基金涉及财产保全等有关规定法律诉讼。民事裁定书（2019）浙0481财保2号显示：浙江城建房地产集团股份有限公司请求海宁市人民法院冻结被申请人海宁新鼎明影视文化投资管理有限公司银行存款5820361.11元或查封、扣押等额财产；民事裁定书（2019）浙0108财保32号显示：沈某林请求杭州市滨江区人民法院冻结方军、陈杰、北京蜗牛奇迹影视传媒有限公司、子丑寅卯（上海）影业有限公司、嘉兴新鼎明拾捌投资合伙企业（有限合伙）的银行存款人民币122,4475.10元或查封、扣押其相应价值的财产等。公司未向基金投资者披露与公司管理的基金财产相关的重大诉讼等重大事项。

　　上述事实，有中国证券投资基金业协会登记备案信息、到款通知书及延期清算报告、当事人询问笔录和民事裁定书等证据证明。

　　公司上述行为违反了《暂行办法》第十五条、第二十四条的规定，构成《暂行办法》第三十八条所述违背法律规定的行为。公司法定代表人、执行董事方军，总经理陈杰是上述违背法律规定的行为直接负责的主管人员。

　　根据当事人违背法律规定的行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《暂行办法》第三十八条的规定，我局决定：

　　上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行北京分行营业部，账号：0162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送我局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。

　　无独有偶，9月7日，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）公布一张罚单，北京天首投资管理有限公司（以下简称“北京天首”）因保本保收益被取消基金业协会会员资格，并被撤销管理人登记。

　　罚单显示，北京天首存在多项违规事实，包括募集私募产品完毕后未向基金业协会备案、向投资者承诺本金不受损失或最低收益、向非合格投资者募集资金等。

　　具体来看，一是北京天首部分产品募集完毕后未向基金业协会备案。根据北京天首与投资者签署的“北京天首屹崭投资管理中心（有限合伙）”、“北京天首知画投资管理中心（有限合伙）”和“北京融巨投资中心（有限合伙）”的合伙协议，和相关产品的法院判决书，基金业协会认为三只产品属于应当向协会备案而未备案的私募基金产品。

　　二是北京天首通过让关联机构出具收购函和履约担保函的方式，向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。

　　三是北京天首向非合格投资者募集资金。基金业协会发现，“北京天首屹崭投资管理中心（有限合伙）”、“北京天首知画投资管理中心（有限合伙）”等均存在向投资金额低于100万元的非合格投资者募集基金的违规情形。

　　四是北京天首未如实填写并及时来更新私募基金管理人登记备案信息，且未及时向协会报告重大事项。北京天首未填报其于2019年11月被北京市朝阳区人民法院列为失信被执行人并涉及多起诉讼的机构诚信信息、未如实填报全部关联方信息、未及时来更新股东变更及高管变更信息。

　　五是北京天首未配合协会的自律检查工作，未按要求提交自律检查材料。北京天首未按照协会要求答复问询，且未向协会提交要求提供的材料。

　　基金业协会《纪律处分决定书》显示，北京天首的上述行为违法了《基金法》《私募基金监管办法》《会员管理办法》等相关规定，协会决定取消北京天首会员资格，撤销北京天首管理人登记。今年5月13日，基金业协会向北京天首送达了《纪律处分事先告知书》

　　由于基金业协会根据所能取得的联系方式无法联系上北京天首。9月7日，基金业协会在官网公告送达协会《纪律处分决定书》（中基协处分〔2021〕81号）。

　　私募基金的募集、销售机构或管理人及其实际控制人、股东、关联方以任何方式向投资者承诺本金不受损失、限定本金损失金额和比例或保证最低收益的行为均有可能被视为刚性兑付。

　　即刚兑承诺主体向委托人或投资者作出刚性兑付的条款、协议内容，主要有如下三类：

　　1. 约定产品本金或本息不受损失，若发生风险由承诺主体承担差补、回购、担保等责任

　　2. 约定采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移

　　3.约定不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或委托其他机构代为偿付。

　　即刚兑承诺主体采用怎样的手段、途径、方式，实现刚性兑付的目的，常见方式如下：

　　根据九民纪要规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的详细的细节内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。那么，刚兑承诺是如何通过差补协议实现的呢？我们以管理人差补和管理人股东差补为例。

　　例一：管理人差补承诺——如果到期产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成投资者的损失（即1.0以下差额部分）由管理人负责补足给投资者

　　例二：如产品触发止损线元时，由受托机构股东或其指定的第三方在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值不小于0.900元。同时，若产品清算时资产单位净值小于1.000元时，则受托机构股东或其指定的第三方需在差价范围内作出补足。

　　在股权投资中回购协议很常见，其被视为股权投资退出的重要方式之一。而刚性兑付名义的回购协议，通常由管理人与投资者约定，例如：投资者到期收益不足年化收益率8%，由管理人以本金*年化8%利率的价格，回购投资者所持有的基金份额。所以，可以明显看出正常回购协议与刚性兑付下回购协议区别。正常回购协议往往搭配对赌协议，往往因目标公司或项目未达成约定目标，由目标公司股东或项目方承担回购资管产品投资者持有的股权份额。而刚性兑付下回购协议，其本质上是产品管理人对投入资产的人本金、收益的保障，与底层目标公司、项目并未直接关联。

　　承诺函又称兜底函，即刚兑承诺主体对投入资产的人本金及收益作出保证承诺，约定如果出现风险，由承诺人承担相应的责任。这类承诺函，在过往通常被认定为连带责任担保。但随着司法领域刚性兑付认定的细化，由管理人、受托人等金融机构所做承诺函，不再认可其法律上的约束力。必须要格外注意的是承诺函并非一刀切无效，除管理人、受托人、销售机构外，其他主体就产品兑付所做承诺，在司法实践中是认定有效的。典型案例为：方浩与中能源电力燃料有限公司合同纠纷案（案号：(2019)浙0103民初5804号），本案中基金产品到期不能兑付，由管理人、承销商与底层项目方（电子商票出票人）签订《兑付计划书》，由底层项目方承担产品兑付还款责任。而后法院认定该《兑付计划书》效力，要求底层项目方承担对应兑付责任。

　　即通过与投资者签订连带责任担保协议的方式，对投入资产的人本金收益进行保证。（注：就以一般保证方式，对投入资产的人本金、收益进行保证行为，能否视为刚兑仍存在比较大争议）。那么，在认定无效的刚兑承诺主体外，其他主体就基金产品、投资者所做担保协议，应认定有效。如：底层项目方或其关联公司、股东，为确保项目安全性，对资管产品、投资者所做连带责任担保，应认为商事交易中正常风控措施，对其法律上的约束力予以认定。

　　刚性兑付在有关规定法律法规中被明令禁止，那么，在私募基金募集相关协议中，存在刚性兑付条款会产生哪些法律后果呢？

　　根据《私募互助基金监督管理暂行办法》及《私募互助基金募集行为管理办法》等相关规定，使用刚性兑付条款将会使得私募基金的销售机构、募集机构、管理人、托管人及其他私募服务机构及其从业人员受到全面而严厉的处罚， 处罚措施包括警告、谴责、加入黑名单、罚款、取消相关从业资格，情节严重的甚至会被移送中国证监会处理。

　　具体规定包括：《私募互助基金监督管理暂行办法》第15条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”、第38条“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法......第十四条至第十七条......规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；

　　对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款”，《私募互助基金募集行为管理办法》第24条“募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：…（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关联的内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞…”、第37条“募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法...第二十四条...的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取加入黑名单、公开谴责、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、取消基金从业资格等纪律处分。情节严重的，移送中国证监会处理”。

　　此外，监督管理的机构对刚性兑付的态度是明确而坚决的，实践中也不乏私募基金因刚性兑付条款而被处罚的案例，例如2019年5月，四川证监局对四川省昊宸资产管理有限公司作出行政处罚，就其发行的四种基金产品均存在通过和投入资金的人签署补充协议的形式书面承诺投资者投资本金不受损失或承诺最低收益的情形作出行政处罚。处罚措施包括对四川昊宸责令改正，给予警告，并处罚款；对直接责任人分别给予警告，并处罚款。

　　在司法实践中，如私募基金在募集协议中直接约定本金不受损、固定回报的刚性兑付条款，将会被认定为无效条款或借贷合同。 认定为无效的理由主要为违反公司法及合伙企业法关于风险共担的规定，认定为借贷合同的理由主要为合同到期后一方向另一方支付本金及固定收益，名为投资实为借贷。合同被认定为无效后投资者要求支付收益的主张将不会被法院支持，而合同被认定为借贷合同后投资人则可要求合同相对方履行还本付息的义务， 相关案例如下：

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